Il mutuo dissenso è una modalità di risoluzione del contratto prevista dall’art. 1372 c.c. che consiste nel far venir meno il vincolo pattizio per concorde volontà della parti.
L’articolo 1372 c.c. (effetti del contratto) dispone infatti che il contratto ha forza di legge tra le parti e non può essere sciolto che per mutuo consenso e altre cause previste dalla legge.
Definizione di mutuo dissenso
Il mutuo dissenso è quindi il negozio giuridico con cui le parti convengono di estinguere un altro negozio che le stesse hanno stipulato.
In altri termini, le parti pongono nel nulla un altro contratto che hanno precedentemente stipulato.
Natura giuridica del mutuo dissenso
Sulla natura giuridica del mutuo dissenso si sono affermate due terorie.
1° Tesi del contrarius actus(tradizionale): il mutuo dissenso è un contro-negozio. Un negozio identico a quello che le parti avevano stipulato ma parti invertite (es. contro-vendita). Questa tesi è stata sostenuta anche da varie pronunce della Corte di cassazione (es. n.17503/2005).
2° Tesi del negozio risolutorio (prevalente): Il mutuo dissenso è un negozio risolutorio con cui le parti convengono di porre nel nulla il primo negozio. Conseguentemente, il fatto che le posizioni reciproche (compresa la titolarità dell’eventuale bene trasferito) ritornino allo stato antecedente è l’effetto dell’applicazione delle norme sulla ripetizione dell’indebito. Questa interpretazione si basa sugli articoli 1321 e 1372 c.c. ed è sostenuta sia da diverse pronunce della Cassazione (es. n. 18844/2012) sia dalla dottrina nettamente prevalente.
Effetti del mutuo dissenso
- Il mutuo dissenso produce effetti retroattivi obbligatorie non reali. Pertanto, restano salvi i diritti dei terzi medio tempore acquisiti.
Forma del mutuo dissenso
La forma applicabile al negozio di mutuo dissenso dipende fondamentalmente dall’adesione all’una o all’altra tesi sulla natura giuridica sopra esposte. Infatti:
- seguendo la tesi del contro negozio dovrà utilizzarsi la forma richiesta da quello specifico negozio;
- seguendo, invece, la tesi prevalente che considera il mutuo dissenso un negozio risolutorio, si ritiene corretto applicare il principio di simmetria delle forme in quanto trattasi di un negozio secondario collegato a quello principale da risolvere.
Risoluzione della donazione tramite mutuo dissenso
Il mutuo dissenso è uno degli strumenti utilizzati per risolvere le problematiche connesse alla provenienza donativa degli immobili.
In tal senso ci si chiede quale sia la forma corretta da utilizzare in caso di risoluzione della donazione tramite mutuo dissenso. La donazione infatti, richiede necessariamente l’atto pubblico alla presenza dei testimoni.
In applicazione del principio di simmetria, si ritiene che anche il mutuo dissenso di una donazione debba essere effettuato mediante atto pubblico alla presenza dei testimoni.
Comunione legale e mutuo dissenso
L’adesione all’una o all’altra tesi sulla natura giuridica del mutuo dissenso produce effetti anche relativamente al regime patrimoniale dei coniugi e, in particolare, sulla comunione legale. Infatti:
- Seguendo la tesi del contrarius actus sarà necessario seguire il regime patrimoniale al momento del contrarius actus;
- Aderendo alla tesi del negozio risolutorio il regime patrimoniale dei coniugi sarà quello esistente al momento del negozio risolto.
Aspetti fiscali del mutuo dissenso
L’Agenzia delle Entrate ha sempre considerato il mutuo dissenso, ai fini della tassazione, come un atto di ri-trasferimento (vendita, donazione).
Con la Circolare del 14 febbraio 2014 in materia di mutuo dissenso di donazione (e non di altro), l’Agenzia delle Entrate ha aderito alla tesi del negozio risolutorio passando alla tassazione fissa.
Avvocato civilista Roma – Assistenza e rappresentanza legale diritto civile
L’avv. Alessandro Paccosi è avvocato civilista a Roma e avvocato divorzista a Roma. Offre servizi di consulenza, assistenza (anche online) e rappresentanza legale in tutti i settori del diritto civile. Si occupa in particolare di: successioni ereditarie, diritto immobiliare, diritto di famiglia e responsabilità civile.
Se hai un quesito o un dubbio in materia di diritto civile puoi contattarci e richiedere una consulenza in sede tramite:
Se sei impossibilitato a recarti presso lo studio in Roma puoi usufruire del servizio AVVOCATO ONLINE pensato appositamente per coloro che preferiscono ricevere una consulenza a distanza.
